你會先救誰？什麼都不做也會犯法的「不作為犯」
小明第一次帶小花回家吃飯。
「你從哪裡騙來那麼漂亮的女朋友？」小明的媽媽眉開眼笑：「這下子，如果媽媽和她同時掉進水裡，還真不知道你會先救誰呢！」
小花當機立斷：「我想小明一定會先救您的！」
小明如釋重負：「對對對，我會先救媽媽。」
小明媽媽微笑看著小花：「兒子大了，果然都是聽老婆的啊……」
那一天，小明感受到即將身處兩個女人支配下的恐懼，以及被囚禁在婆媳問題中的屈辱。（編輯推薦： 以不離婚為前提，分開追求自己人生！呂秋遠：熟齡｢卒婚｣該有2項本錢）
＊雷丘律師有話要說＊
要先救媽媽還是女朋友這個千古送命題，不是雷丘律師能在這邊給出標準答案的。但雷丘律師可以和大家討論一下與這個送命題高度相關的法律概念： 保證人地位。
要理解保證人地位，就要先理解《刑法》的一個重要概念：刑法處罰的是「行為」，也就是因為這項行為本身很可惡，所以處罰做出此行為的人；而不是因為這個人很可惡，所以才處罰他。（編輯推薦： 欠債過幾年可以不用還？被「欠錢不還」必懂法律消滅時效，別讓權利睡著了！）
講得學術一點，如果一個人積極做了足以讓侵害 法益（法律所保護的重要權益，例如人身、名譽、公共安全）的風險升高的行為（又稱「 積極作為」），我們就說這項行為具有 可罰性，並依《刑法》的規定來處罰他。
然而有些時候，就算沒做什麼事，也一樣會使侵害法益的危險性升高（又稱「 消極不作為」），這時《刑法》同樣也會處罰，這就是大家常聽說的「 不作為犯」①。
什麼！沒做事也要被罰？那豈不是人在家中坐，刑從天上來嗎？其實，在《刑法》上，並不是每種消極不作為都能構成犯罪，除了《刑法》明文規定的不作為行為外，其他情況都必須要消極不作為的人具有「保證人地位」，才能成罪。
比較常見的保證人地位可能來自於：
- 一、基於法令，例如消防隊員在執行公務時，依法令有救助的義務。
- 二、基於自願承擔保護義務，例如保姆對於所照顧小孩的保護義務。
- 三、基於密切的生活關係，例如家長對小孩的保護照顧義務。
- 四、基於危險共同體，例如朋友相約一起登山，彼此間的照顧義務。
- 五、基於危險源的監控義務，例如獒犬等大型犬的主人，對於被咬傷者的救助義務。
- 六、基於危險前行為，例如開車不小心撞傷人，駕駛對傷者的救助義務。
- 七、基於場所管理者，例如商業場所（如賣場、餐廳），管理者有維護消費者在場所內活動安全的義務。
說了老半天，終於可以來說說這個千古難題和「保證人地位」的關係了。假設小明對溺水的媽媽見死不救，由於小明和媽媽是親人，已有密切的生活關係，對媽媽的安全也有保護義務，如果見死不救，可能就有「不作為」殺人罪的問題。（編輯推薦： 買了房子給爸爸住，還擔心被告棄養！在法律面前，怎樣算是遺棄父母？）
那麼，如果小明對溺水的女朋友見死不救，是不是就完全沒問題了呢？這時要看小明和女友是否已進展到有親密共同生活、類似未婚夫妻的關係。如果是，也可能會被認為有保證人地位，應該要救女友。由此可見，如果媽媽和老婆同時掉進水裡？兩人當然都和自己有密切生活關係，就更應該都救才是。
這也意味著，如果小明今天才剛認識的新女友，不幸和媽媽同時溺水，小明應該優先救媽媽才對；但這僅僅是從「密切的生活關係」所產生的保證人地位來分析的結果。如果女朋友是小明踢下水的（無論是故意、過失、開玩笑），小明都會因為危險前行為，而被認為具有保證人地位。這時，即使這位女友是今天才剛認識的，小明一樣有可能因為不救她而觸犯「不作為」殺人罪。
這樣說來，基於保證人地位，小明既應該救媽媽，也應該救女友，但他又只有救其中一人的能力，豈不是必然觸犯「不作為」殺人罪嗎？事實上，這種情況在《刑法》上是一種稱為「 義務衝突」的阻卻違法事由，之後有機會再特別寫一個章節為大家說明（老高語氣）。
① 刑法第15條：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」
本文摘自《小心，原來這樣也有事！：腦洞大律師雷丘的生活法律常識與對策》／ 雷丘律師／究竟出版
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