家事法學者告訴你：雙方都有責任時，誰能主張離婚？
本案因志雄太太外遇，志雄動手打了太太，顯然雙方都有責任。假如只有外遇的太太有錯，她可以主張離婚嗎？根據我國《民法》第一○五二條第二項：有前項以外之重大事由，「難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」換句話說，只有請求離婚的人有責任，被請求的人沒有責任或責任較輕時，是不能請求離婚的。這個但書的規定是否侵害憲法的婚姻自由？憲法法庭一一二年憲判字第四號判決認為限制唯一有責的人永遠不能請求離婚顯然過苛，應該於二年內修法。
日本《民法》並沒有前面所說但書的規定，承認有責任的配偶可以主張離婚，但依據一九八七年九月二日日本最高裁判所（最高法院）的判決有三個門檻：
- 第一，結婚期間十二年與分居期間三十六年其年齡與期間顯不顯當（分居期間越來越短）。
- 第二，無未成年子女存在。
- 第三， 法院判准離婚會造成他方精神、社會、經濟的狀況極端苛酷，明顯不符社會正義。
我國最高法院認為只有責任少的人可以向責任多的人，或者責任相同的人才能主張離婚，但這種見解是對於這個但書做不當的解釋，限制原來可以主張離婚的人。
固然做錯事的人如果還可以請求離婚，婚姻制度將蕩然無存，但現行我國《民法》一○五二條第二項但書應該僅限於原告一方唯一有責的情形，若雙方均有責或無責，都不能適用，都可以主張離婚。
因為有時候責任難分輕重，先生先外遇性交一次，太太後來報復外遇性交二次，或者先生家暴，太太外遇性交，究竟哪一個責任比較重呢？有時很難分清楚。因此一○五二條第二項但書應該刪除，並搭配上述日本的門檻規定，或者德國法的「苛酷條款」。但從長遠來看，將來應該導入分居制度，將「難以維持婚姻」這種抽象的規定具體化，若分居達一定期間而且沒有構成苛酷事由就可以主張離婚。
本案志雄雖然選擇原諒太太，但因為心裡仍存有芥蒂，會因為小事吵架，甚至動手打人，此時縱使太太外遇，太太應該也可以請求離婚。本案志雄與太太願意一起修復關係，小孩避免被迫選擇父母是件好事，但建議雙方應該尋求心理諮商師的協助，這個婚姻才能繼續走下去。
本書摘自《關於離婚，你必須知道的事：諮商心理師和家事法專家給的處方箋》／林秋芬（心理師、家事調解委員、婚姻諮詢門診駐診心理師）、鄧學仁（臺灣家事法學會理事長）、潘雅惠（少年及家事法庭法官）／商周出版
